“上诉不加刑”在发回重审程序中的应用

河南宇华大众律师事务所  李荔

“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项基本原则，指的是当被告人提起上诉时，二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利，并可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形，“上诉不加刑”的适用不存在争议，即应严格遵守该原则，不得加刑。但是，对于事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚，理论界和司法实践中有着不同的观点，第一种观点，发回重审案件可以加刑；第二种观点，发回重审案件不可以加刑。以下对此作具体分析。

一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（五）项的规定，“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论：对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照“上诉不加刑”的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑，因此，如一审判决量刑不当，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷，其理由并不充分。

上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准，其决定权在于二审法官。如果上述第一种观点成立的话，可能出现二审法院将其认为一审量刑畸轻的案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而出现对被告人可能加刑的结果，这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则，结果必然会破坏这一制度，损害被告人的合法权益。司法实践中，已不乏这样的案例出现。另一方面，通过对法条的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（五）项之规定：“…必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况，应通过法定的审判监督程序对此予以纠正，法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑，况且刑事诉讼法属于典型的公法，我们在刑事诉讼活动中就要按照法律规定，严格遵守程序法定主义，决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。

或许有人认为对重审加刑的结果，被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益，并不妨碍被告人行使上诉权，但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的，从刑事诉讼法上诉制度规定的立法本意来讲，在“上诉不加刑”制度的前提下，被告人的上诉没有任何障碍，被告人上诉即使达不到减刑目的，也不会被加刑，因此被告人在决定是否上诉以前，心里是不存在顾虑的，可以毫无顾忌地行使上诉权，陈述上诉理由。但是如果通过重审程序对其加刑，即使该判决未生效，可结果却背离了被告人的初衷，被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后，对上诉结果已非常失望，不可能对再次上诉的结果抱有希望，被告人对上诉将会产生思想顾虑，严重影响其上诉的积极性。再者，因为该加刑结果归根到底还是因其本人上诉造成的，其心理必然遭受沉重打击，对此被告人势必产生“越上诉，越加刑”的想法，继而对上诉制度彻底失去信心，造成的直接恶果是，很可能出现即使一审判决确实不正确时，被告人由于惧怕二审法院可能加重刑罚也不敢再上诉的情况，最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外，从常理上讲，如果二审法院认为对其量刑过重，那么在第一次上诉审时，就应对其依法减刑，不可能待对其重审加刑后再通过第二次上诉审为其减刑，因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则，从而造成该原则在司法实践中流于形式。

二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。

有人认为，上诉不加刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，可能会使个别被告人“钻法律漏洞空子占了便宜”，不符合实事求是的精神，这其实是对法律的一种误读。如前所述，对于一审判决量刑不当的案件如何纠正，法律已有明文规定，只需严格依法办事即可，不会出现错案无法得到更正的法律盲区。对于这个问题，实际上是当出现“程序正义”和“实体正义”的冲突时，何者优先的问题。现代司法理念告诉我们，没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义，也不具有公理性，只有公正的程序才能保证公正的实体，毕竟只有公正的程序才是看得见的“公正”，不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正，否则得到的“实体公正”必定是无源之水，可以说，对于个别案件的量刑不当问题，同刑事诉讼上诉审中最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要。具体到本文所提到的问题，在被告人上诉时，如一审判决量刑畸轻，应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判，再按照审判监督程序予以纠正。

三、近期最高人民法院公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，对于二审适用附加刑作出了明确的规定，即应当严格贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则，规定第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审法院重新审理。虽然该《批复》仅是针对适用附加刑的情形，但正如最高法院研究室负责人接受《人民法院报》记者专访时对“上诉不增加或加重附加刑”的解读所谈的，我国刑法规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因此，从该《批复》中可以看出最高法院在“上诉不加刑”的态度和笔者的意见是一致的。

综上，在目前，我国正在加快法治建设与改革的步伐，同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护，这就要求我们应该严格按照“上诉不加刑”原则审理被告人上诉的二审案件，不能滥用权利规避法律，作出对被告人不利的判决，以切实保护被告人的合法权益，尤其是其在程序上的权利。